许霆ATM恶意提款案律师：二审无罪辩护

一、被告人许霆的行为不构成盗窃罪，一审判决以盗窃罪对其判处无期徒刑显系定性与适用法律错误。

在本案中，被告人许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，并能适时发现并马上根据银行卡的开户资料提供的联系方式，采取行动追回多取款项，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。

二、被告人许霆的行为也不构成侵占罪。

侵占罪特别是《刑法》第270条第一款所指的行为方式中，犯罪对象不同于其他侵犯财产罪的一个突出特点在于该财产不被侵占之前已为行为人合法持有，其中包括受所有人委托代为保管以及以其他方式将他人财物转移到自己的控制之下。

本案中，许霆的工资卡里只有170多元，显然不存在对多取出的17.5万元已经合法持有这一特点。

三、被告人许霆所实施行为的社会危害性显著轻微，且行为本身也不符合其他任何法定侵财犯罪的形式特征，应严格依据罪刑法定、法无明文规定不为罪、不处罚的原则，对其作出无罪判决，以体现刑法所追求的实体公平与程序正义。

一种行为是否构成犯罪，本质特征是该行为是否具有刑法意义上的社会危害性，正于《刑法》第13条第二款所规定的，如果情节显著轻微危害不大的，就不认为是犯罪。随着刑法理论研究的深入，目前理论界进一步认为，社会危害性准确地说就是对刑法法益侵害性，即行为人对刑法法益侵害已经达到了使用一般法律制裁（民事、行政等）方法不足以保护法益，而非动用刑罚不可的程度。刑法作为后盾法，是所有违法与犯罪防控的“堤坝”群中的最后一道“堤坝”，它保护的是其他法律保护不了的利益。

本案中，被告人许霆的行为是否到了非动用刑罚不可的程度呢？

显然不是。因为许霆首先是在出错的自动柜员机诱惑下实施了两次共计171笔的取款行为，其这种占有故意也是在自动柜员机错误程序的引诱下一步步生成，带有不可思议、令人深感意外的偶然性，与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、行为人积极追求非法占有的目的相比，更多的还是面对突如其来的诱惑，来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。

其次，被告人的行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的，从一定意义上讲，该出错的自动柜员机在本案中实际上处于共犯的地位，被告人许霆在本案中实施并得以成功的这种行为与日常所见的各类侵财型犯罪相比，本身就是不可复制、不可模仿的，其机率与中福利彩票头奖相当，所以在社会上也根本不存在其他种类犯罪可能带来的示范效应而必须动用刑罚手段进行严厉防范、严厉打击。

第三、作为被害人面目出现的广州商业银行，事后马上通过相应的民事方式由自动柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿，确保了金融运作安全，这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补，另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益，从而也有力地证实本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除，根本没有达到非动用刑罚不可的激烈程度。

况且，即使将社会危害性大小先放在一边不去研究，97年制定的《刑法》由于本身具有滞后性，也并没有于当年就对这种新形式下出现的行为，做出明确的、有预见性的规定，更没有据此规定课以相应的刑罚，同时《刑法》又全面废除了类推原则，严格规定罪刑法定、法无明文规定不为罪、不处罚的原则，那么，在这种基本原则之下，现今若非要去惩罚这类《刑法》中并没有规定的行为，本身即是违法，而理应宁纵勿枉，对被告人许霆做出无罪的处罚。

四、被告人许霆的行为只是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得的财产，应当通过民事诉讼程序返还给实际受损害的一方。