刘天永：在划拨土地上进行房地产合作开发的合法性

    我国法律对划拨土地使用权作出了不同的界定,与出让土地使用权相比,划拨土地使用权最为显著的特点有二:一是土地使用权的无流动性;二是划拨土地的用途具有特定性,不能用于以营利为目的经营活动。
    1995 年《解答》第20 条规定:“以划拨方式取得国有土地使用权的一方,在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行前,经有关主管部门批准,以其使用的土地作为投资与他人合作建房的,可认定合建合同有效;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的,应认定合建合同无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。”《解释》第16 条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”从以上解释可以看出,划拨土地使用权可以先用于房地产合作开发,至于以后合同是否有效则取决于政府的一纸“批文”。可以说这在某种程度上助长了在划拨土地使用权进行合作开发房地产的风气。
    根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45 条的规定,只有划拨土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人时才可以通过一定程序将划拨土地使用权转变为出让土地使用权。所以,当土地使用者不是公司、企业、其他经济组织或者个人时,其进行的用划拨土地使用权进行合作开发房地产的行为就应当直接规定为无效,而不是把合同效力系于一纸批文。如果批文出于“种种考虑”或者“木已成舟”而违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45 条的规定,将机关、事业单位使用的划拨土地使用权也批准为出让土地使用权,法院势必“必须”判决合作开发房地产合同“合法”且有效。这样无异于通过司法权将违法行政审批行为合法化。

（作者简介：刘天永，北京华税律师事务合伙人，注册会计师，注册税务师；华税律师事务所是国内第一家专业化税务律师事务所。网址：www.taxlawyers.com.cn,转载请注明来源。）